域外 | 《美国法理学杂志》（The American Journal of Jurisprudence）第65卷第2期

The American Journal of Jurisprudence

Vol.65 Iss.2

本期《美国法理学杂志》发刊于去年年末，共包括两篇论文和三篇书评。在第一篇文章中，Irit Samet反思了英国法中的衡平法，并认为应以之为基点来推进英国法的发展和变革；在第二篇文章中，Andrew Halpin则对霍菲尔德权利矩阵中的“无权利”这一概念进行分析；三篇书评分别是Bradley W.Miller评Lee J. Strang的《原旨主义的承诺》、N.E. Simmonds评Rowan Cruft的《人权、所有权和个体》、Michael P. Moreland评Joshua Neoh的《法律、爱与自由》。

【ARTICLES】

2 essays

01

On Tradition and the Conservation of Equity

论传统与衡平法的保存

Irit Samet

摘要：本文探讨的问题是，传统的规范性是否给我们理由以其历史形式（即与相近的普通法学说不同的方式）来保存（或多或少）衡平法规范。本文反对的对象是那些呼吁用其他更成功的方式来替代衡平法以达到衡平法所规定的目标的观点。首先，本文主张即使是自由主义者、进步主义者和理性主义者也应当看到传统对我们提出了有效的规范性主张，因为它们可能同时拥有工具性和非工具性价值，这些价值超越它们所支持的信念的内容以及行动的仪式或形式。第二部分探寻作为法律传统的衡平法是否体现了这些价值。我发现，我们在衡平法中找到的法律和道德的独特结合使它具有极大价值，它是社会团结的媒介、协作的工具和宝贵的专门知识的来源。至于替代衡平法的两个具体例子——大陆学说的权利滥用和诚实信用原则——我主张衡平是长期以来我们在这里的做事方式这一事实使它比那些来自外国的舶来品或新制定的规范能成为一个更好的改革平台。如果需要改革，我们应该把衡平作为出发点，而不是一笔勾销和从头开始。

02

No-Right and its Correlative

无权利及其相关关系

Andrew Halpin

摘要：本文旨在通过提请注意三个简单的观点，以及通过审视一个被忽视的复杂性来源来消除对无权利的混淆。前者包括霍菲尔德（Hohfeld）体系内的无权利的实际意义；规范性立场的实际意义与代表它的概念的理论地位之间的重要区别；以及，应用于规范性立场时，逻辑对偶与矛盾之间的关系。被忽视的复杂性则与作为无权利相关关系的自由相联系，并且涉及识别与道义逻辑运算符之间的联系。许可与义务的传统相互界定性受到挑战；“自由”被视为表明缺乏义务的规范性立场的不适当标签，并且作为一种独特的立场，并不是任何其他立场的真正相关关系。本文还讨论了与下述问题相关的推论：道义逻辑在面对个人之间的规范关系时所面临的理论问题，以及在(法律或道德)规范体系内解决实际问题的方案。

【Review Essay】

2 essays

01

Lee J. Strang, Originalism’s Promise: A Natural Law Account of the American Constitution, Cambridge: Cambridge University Press, 2019

《原旨主义的承诺：对美国宪法的一个自然法视角的解释》

评论者：Bradley W.Miller

简介：无论如何，对（关于美国宪法的）原旨主义的推进都是十分艰难的。检索历史宪法文本的原始公共含义需要大量的法律和历史知识。从对宪法文本的忠实解释中拟定法律学说，并与大量其他具有约束力的法律主张相协调，这不仅需要法律技艺，而且还需要有良好的判断力。在缺乏可以追究法官责任的适当机构的情况下，将法律应用于具体的法律纠纷需要一定程度的司法美德。

就此，Strang的主张颇为大胆，即作为一种宪法解释理论的原旨主义（一种受权威性宪法解决方案影响的法律推理理论和方法），“最有可能确保美国社会的共同利益以及其中的个体的繁荣”。也就是说，如果法官将自己约束在宪法解决方案上，而拒绝接受自己增加或减少宪法解决方案的权力，则法官更有可能促进为个人福祉提供条件之社会的发展。尽管Strang明确地以美国宪法为媒，将这一主张限制在美国的领域内，但原旨主义的承诺中有很多内容可以惠及更广泛的听众：不仅是宪法学者和法学家，还包括任何想进一步了解成文宪法的法律推理的人。这本书提供了法律推理方面的有效内容，并大量借鉴了亚里士多德、托马斯主义和当代分析法哲学。

02

The Puzzle of Rights

权利之谜

——评Rowan Cruft的《人权、所有权和个体》

N.E. Simmonds

Rowan Cruft, Human Rights, Ownership, and the Individual, Oxford: Oxford University Press, 2019

简介：在中世纪晚期，当人们首先对正当秩序（right ordering）有了更深刻的理解时，就开始有了关于个体权利（individual right）的想法。从起源时起，个体权利一直是哲学争辩和政治冲突的焦点。如今，普遍的权利讨论（discourse）所具有的“千变万化的”特性以及其在文化上的突出地位，在给予人们更多希望的同时，也引发了一些合法性层面的忧虑。这种根本上充斥着法律意义的观念逐渐侵蚀并部分地遮盖了道德词汇所饱含的旧有的（也许是更丰富的）关于美德和共同善的含义。对某些人来说，这似乎是我们道德生活的一种贫乏，而对另一些人来说，这似乎是神话般的解放和对个体权利的赋予。

Rowan Cruft在该书中提出了一个论点，许多人在为之称快的同时又都想知道这是否可能成真。他主张，权利的必要性与其说是支配我们的行为，不如说是指导和纠正我们对义务（duty）的想法。有人告诉我们，权利的所有在调整行为方面的影响（包括补偿等补救措施）都可以仅仅通过用义务来构建的制度去复制。因为从行为规范的角度看，权利显然是多余的，因此作者着力解决的核心问题是，为使用权利概念进行辩护。在强调权利时，我们是否不应该在忽视他人代价的同时，过分关注权利人的利益？Cruft的回答是，权利的话语表达了这样的观念，即我们的义务不是毫无根据的强加于人，也不是促进理想目标的手段，而是应归于其他人。这也不只是确定和强调义务的基本原理的问题。因为权利的话语体系有助于建立一个道德共同体，在这个共同体中人与人之间是相互联系的，而不仅仅是每个人与一个共同的目标联系在一起。权利要求我们以第一人称和第二人称来考虑我们的义务，从而在义务承担者和权利持有者之间建构“一种定向性的承认关系”（an addressive recognitional relationship）。因此，用权利的话语开辟的观点是其他术语所无法形容的。

【Book Reviews】

1 Essay

01

Joshua Neoh, Law, Love, and Freedom: From the Sacred to the Secular, Cambridge University Press, 2019

《法律、爱与自由：从神圣到世俗》

评论者：Michael P. Moreland

简介：法律、爱和自由是西方哲学和法律传统的核心概念， Joshua Neoh的这本书便广泛地涉及该传统，以显示这些概念之间的关联性、其神学渊源以及世俗化过程，并最终促使我们去历史地看待并理解法律、爱和自由。于斯，Neoh游弋于圣经、宗教改革、霍布斯、卢梭和现代法理论中。讨论中最重要的方面是他在其历史叙述中所提供的梗概，这些梗概涉及我们对法律的理解，以及法律与自由、爱的关系，尤其是他对圣经、早期教父和宗教改革的处理。但笔者认为，这本书的上述优点也暗藏着它的缺点，即关于法律、爱和自由这三个广泛的主题，我们能找到远超出本书范围的资料和论据。但Neoh似乎满足于浅尝辄止，经常对一些经典著作进行简短且缺乏慎思的引用。

译者

黄顺利、肖陈、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华